فصل: القول في الشرط والتعليق

الفصل الثاني‏:‏ في تقسيم المضمونات‏.‏

اعلم أن الأصل في المتلفات ضمان المثل بالمثل‏,‏ والمتقوم بالقيمة‏,‏ وخرج عن ذلك صور تعرف مما سنذكره‏.‏

والحاصل أن المضمونات أنواع‏:‏

الأول‏:‏

الغصب‏:‏ فالمثل في المثلي‏,‏ والقيمة في المتقوم‏,‏ لا أعلم فيه خلافا‏.‏

الثاني‏:‏

الإتلاف بلا غصب‏,‏ وهو كذلك‏.‏

وخرج عنهما صور‏:‏

أحدها المثلي الذي خرج مثله عن أن تكون له قيمة‏,‏ كمن غصب أو أتلف ماء في مفازة‏,‏ ثم اجتمعا على شط نهر‏,‏ أو في بلد أو أتلف عليه الجمد في الصيف واجتمعا في الشتاء‏,‏ فليس للمتلف بدل المثل بل عليه قيمة المثل في مثل تلك المفازة‏,‏ أو في الصيف‏.‏

ثانيها الحلي‏.‏ أصح الأوجه‏:‏ أنه يضمن مع صنعته بنقد البلد وإن كان من جنسه‏,‏ ولا يلزم من ذلك الربا‏;‏ لأنه يجري في العقود‏,‏ لا في الغرامات‏.‏

ثالثها الماشية إذا أتلفها المالك كلها بعد الحول‏,‏ وقبل إخراج الزكاة فإن الفقراء شركاؤه‏,‏ ويلزمه حيوان آخر‏,‏ لا قيمته جزم به الرافعي‏,‏ وغيره بخلاف ما لو أتلفها أجنبي‏.‏

رابعها طم الأرض‏,‏ كما جزم به الرافعي‏.‏

خامسها إذا هدم الحائط‏,‏ لزمه إعادته لا قيمته كما هو مقتضى كلام الرافعي وأجاب به النووي في فتاويه‏,‏ ونقله عن النص‏.‏

سادسها اللحم‏,‏ فإنه يضمن بالقيمة‏.‏ كما صححه الرافعي وغيره في باب الأضحية مع أنه مثلي‏.‏ سابعها الفاكهة‏;‏ فإنها مثلية‏,‏ على ما اقتضاه تصحيحهم في الغصب‏.‏ والأصح‏:‏ أنها تضمن بالقيمة‏.‏ ثامنها لو صار المتقوم مثليا بأن غصب رطبا‏,‏ وقلنا‏:‏ إنه متقوم‏,‏ فصار تمرا وتلف‏.‏

قال العراقيون‏:‏ يلزمه مثل التمر‏.‏

وقال الغزالي‏:‏ يتخير بين مثل التمر‏,‏ وقيمة الرطب‏.‏

وقال البغوي‏:‏ إن كان الرطب أكثر قيمة‏:‏ لزمه قيمته‏,‏ وإلا لزمه المثل قال السبكي‏:‏ وهو أشبه‏.‏

وبقي صور متردد فيها‏.‏

منها‏:‏ لو سجر التنور ليخبز فصب عليه آخر ماء أطفأه ففيه أوجه‏,‏ حكاها الزبيري في المسكت‏,‏ وغيره‏.‏

أحدها يلزمه قيمة الحطب وليس ما غصب ولا قيمته‏;‏ لأنه غصب خبزا وما أشبه هذا القول بما حكم به سليمان بن داود عليهما الصلاة والسلام في قصة صاحب الغنم التي أكلت زرع الرجل‏,‏ فحكم سيدنا داود عليه السلام لصاحب الزرع برقاب الغنم‏.‏ فقال سليمان‏:‏ بل ينتفع بدرها‏,‏ ونسلها‏,‏ وصوفها إلى أن يعود الزرع كما كان بإصلاح صاحب الغنم فيردها إليه وذلك معنى قوله تعالى‏:‏ ‏{‏فَفَهَّمْنَاهَا سُلَيْمَانَ‏}‏‏.‏

والثاني‏:‏ عليه أن يسجر التنور‏,‏ ويحميه كما كان‏.‏

والثالث عليه قيمة الجمر‏.‏

والرابع عليه الخبز‏.‏

واستشكل الأول بأنه لم يستهلك الحطب وإنما أتلف الجمر بعد خروجه فهو كمن أحرق ثوبا ليتخذ رماده حراقا فأتلفه رجل‏,‏ لا تجب عليه قيمة الثوب قبل الإحراق‏.‏

والثالث بأنه الجمر لا قيمة له معروفة ولا يكال ولا يوزن‏.‏

قال الزبيري‏:‏ والأقرب وجوب قيمة الجمر‏;‏ لأن له قيمة‏.‏

ومنها‏:‏ لو برد ماء في يوم صائف فألقى فيه رجل حجارة محماة فأذهب برده ففي وجه لا شيء عليه‏;‏ لأنه ماء على هيئته وتبريده ممكن‏.‏

وفي آخر يأخذه المتعدي ويضمن مثله باردا‏.‏

وفي ثالث ينظر إلى ما بين القيمتين في هذه الحالة ويضمن التفاوت‏,‏ ذكره الزبيري أيضا‏.‏

قلت‏:‏ أحسنها الثالث‏.‏

ومنها‏:‏ لو بل خيشا لينتفع به فأوقد آخر تحته نارا حتى نشف‏.‏

قيل لا شيء عليه سوى الإثم‏.‏

وقيل‏:‏ عليه قيمة الماء الذي بل به‏.‏

وقيل‏:‏ بل قيمة الانتفاع به مدة بقائه باردا‏.‏

قال الزبيري‏:‏ وهذا أعدلها‏.‏

النوع الثالث‏:‏

المبيع إذا تقايلا وهو تالف وفيه المثل في المثلي والقيمة في المتقوم‏,‏ جزم به الشيخان‏.‏

الرابع‏:‏

الثمن إذا تلف ورد المبيع بعيب أو غيره‏,‏ فيه المثل في المثلي والقيمة في المتقوم جزما به أيضا‏.‏

 الخامس‏:‏

اللقطة‏:‏ إذا جاء مالكها بعد التملك‏,‏ وهي تالفة فيها المثل في المثلي‏,‏ والقيمة في المتقوم‏,‏ جزما به أيضا‏.‏

السادس‏:‏

المبيع‏:‏ إذا تخالفا وفسخ‏,‏ وهو تالف‏:‏ أطلق الشيخان وجوب القيمة فيه‏,‏ فشمل المثلي وغيره‏,‏ وهو وجه صححه الماوردي‏.‏

والمشهور كما قال في‏,‏ المطلب‏:‏ وجوب المثل في المثلي‏.‏

السابع‏:‏

المقبوض بالشراء الفاسد إذا تلف‏,‏ أطلق الشيخان وجوب القيمة فيه‏,‏ فيشمل المثلي وغيره‏;‏ وهو وجه صححه الماوردي‏.‏

وادعى الروياني‏:‏ الاتفاق عليه‏.‏

وقال في المهمات‏:‏ إنه غريب مردود والذي نص عليه الشافعي وجوب المثل في المثلي‏.‏

قال‏:‏ وهو القياس‏.‏

وقال في شرح المنهاج‏:‏ إنه الصحيح‏,‏ وسبقه إلى ذلك السبكي‏.‏

الثامن‏:‏

القرض‏,‏ وفيه‏:‏ المثل بالمثلي وكذا في المتقوم على الأصح‏.‏

واستثنى الماوردي نحو الجوهر‏,‏ والحنطة المختلطة بالشعير‏.‏ إن جوزنا فرضهما‏,‏ فإنهما يضمنان بالقيمة‏,‏ وصوبه السبكي‏.‏

التاسع‏:‏

ما أداه الضامن عن المضمون عنه‏,‏ حيث ثبت الرجوع‏,‏ فإن حكمه حكم القرض حتى يرجع في مثل المتقوم صورة‏.‏

العاشر‏:‏

العارية ‏:‏ أطلق الشيخان وجوب القيمة فيها‏,‏ فشمل المتقوم والمثلي‏,‏ وصرح بذلك الشيخ في المهذب والماوردي‏.‏

وجزم ابن أبي عصرون في كتبه كلها بوجوب المثل في المثلي‏.‏ وقال في بعضها إنه أصح الطريقين وصححه السبكي‏.‏

تنبيه‏:‏

المستعار للرهن يضمن في وجه‏,‏ حكاه الرافعي عن أكثر الأصحاب‏:‏ بالقيمة‏.‏ وفي وجه‏,‏ وصححه جماعة‏,‏ وصوبه النووي في الروضة‏:‏ بما بيع به‏,‏ ولو كان أكثر من القيمة‏.‏

فيستثنى ذلك من ضمان العارية بالقيمة‏.‏

الحادي عشر‏:‏

المستام‏,‏ وفيه القيمة مطلقا‏.‏

الثاني عشر‏:‏

المعجل في الزكاة‏:‏ إذا ثبت استرداده‏,‏ وهو تالف‏,‏ وفيه المثل‏,‏ أو القيمة جزم به الشيخان‏,‏ لكن صحح السبكي‏:‏ أنه يضمن بالمثل‏,‏ وإن كان متقوما‏.‏

الثالث عشر‏:‏

الصداق‏:‏ إذا تشطر‏,‏ وهو تالف‏:‏ وفيه المثل‏,‏ أو القيمة جزم به الشيخان‏.‏

الرابع عشر‏:‏

إذا تشطر وهو معيب فأطلق الشيخان وجوب نصف القيمة سليما‏.‏

قال في المهمات‏:‏ هذا في المتقوم‏.‏

أما المثلي‏:‏ ففيه نصف المثل صرح به ابن الصباغ وجزم به في المطلب‏.‏

الخامس عشر‏:‏

الصيد إذا تلف في الحرم أو الإحرام‏,‏ وفيه المثل صورة‏,‏ والقيمة فيما لا مثل له وسلب العامل في صيد حرم المدينة على القديم‏,‏ واختاره النووي‏.‏

السادس عشر‏:‏

لبن المصراة وفيه التمر‏,‏ لا مثله‏,‏ ولا قيمته‏.‏

قال بعضهم‏:‏ ليس لنا شيء يضمن بغير النقد‏,‏ إلا في مسألتين‏.‏

إحداهما لبن المصراة‏,‏ والأخرى‏:‏ إذا جني على عبد فعتق‏,‏ ومات ضمن للسيد الأقل من الدية‏,‏ ونصف القيمة من إبل الدية‏.‏

 بيان المثلي والمتقوم‏:‏

في ضبط المثلي أوجه‏:‏

أحدها كل مقدر بكيل أو وزن ونقض بالمعجونات المتفاوتة الأجزاء‏,‏ وما دخلته النار‏,‏ والأواني المتخذة من النحاس فإنها موزونة‏,‏ وليست مثلية‏.‏

الثاني‏:‏ ما حصر بكيل أو وزن‏,‏ وجاز السلم فيه‏,‏ وهو الذي صححه في المنهاج‏,‏ والروضة وأصلها‏.‏ الثالث‏:‏ كل مكيل وموزون جاز السلم فيه‏,‏ وبيع بعضه ببعض‏,‏ فيخرج منه الدقيق والرطب‏;‏ والعنب واللحم‏,‏ واللبن الحامض‏,‏ ونحوها‏.‏

الرابع‏:‏ ما يقسم بين الشريكين من غير تقويم‏.‏ ونقض بالأرض المتساوية‏,‏ فإنها تقسم‏,‏ وليست مثلية‏.‏ الخامس‏:‏ ما لا يختلف أجزاء النوع الواحد منه بالقيمة‏,‏ وربما قيل في الجرم والقيمة‏.‏

وهذا سرد المثليات‏:‏

الحبوب‏,‏ والأدهان‏,‏ والسمن‏,‏ والألبان‏,‏ والمخيض الخالص‏,‏ والتمر والزبيب ونحوهما والماء‏,‏ والنخالة والبيض والورق والخل الذي لا ماء فيه والدراهم والدنانير الخالصة وعلى الأصح‏:‏ الدقيق والبطيخ والقثاء والخيار‏,‏ وسائر البقول‏,‏ والرطب والعنب‏,‏ وسائر الفواكه الرطبة‏,‏ واللحم الطري والقديد والتراب‏,‏ والنحاس والحديد‏,‏ والرصاص والتبر والسبائك من الذهب‏,‏ والفضة‏,‏ والمسك‏,‏ والعنبر والكافور‏,‏ والثلج‏;‏ والجمد والقطن‏,‏ والسكر‏;‏ والفانيد والعسل المصفى بالنار‏,‏ والإبريسم‏,‏ والغزل‏,‏ والصوف والشعر والوبر‏,‏ والنفط والعود والآجر‏,‏ والدراهم المغشوشة إن جوزنا التعامل بها‏,‏ والمكسرة‏.‏

هذا ما في الروضة وأصلها والمطلب‏.‏

تقسيم ثان‏:‏

المضمونات‏:‏ أقسام‏:‏

أحدها ما يضمن ضمان عقد قطعا وهو‏:‏ ما عين في صلب عقد بيع أو سلم أو إجارة أو صلح‏.‏ الثاني‏:‏ ما هو ضمان يد قطعا كالعواري والمغصوب‏,‏ ونحوها‏.‏

الثالث‏:‏ ما فيه خلاف والأصح‏:‏ أنه ضمان عقد كمعين الصداق والخلع والصلح عن الدم وجعل الجعالة‏.‏

 الرابع‏:‏ عكسه‏,‏ وذلك في صور العلج‏.‏

والفرق بين ضمان العقد واليد‏:‏ أن ضمان العقد مرده‏:‏ ما اتفق عليه المتعاقدان‏,‏ أو بدله‏.‏ وضمان اليد مرده المثل أو القيمة‏.‏

قاعدة‏:‏

ما ضمن كله ضمن جزؤه بالأرش إلا في صور‏:‏

إحداها المعجل في الزكاة‏.‏

الثانية الصداق الذي تعيب في يد الزوجة قبل الطلاق‏.‏

الثالثة‏:‏ المبيع إذا تعيب في يد البائع وأخذه المشتري ناقصا‏,‏ لا أرش له في الأصح‏.‏

الرابعة‏:‏ إذا رجع فيما باعه بإفلاس المشتري‏,‏ ووجده ناقصا بآفة أو إتلاف البائع فلا أرش له‏.‏

الخامسة‏:‏ القرض إذا تعيب ورجع فيه المقرض لا أرش له بل يأخذه ناقصا‏,‏ أو مثله‏.‏

قاعدة‏:‏

 أسباب الضمان أربعة‏:‏

أحدها‏:‏ العقد‏,‏ كالمبيع‏,‏ والثمن المعين قبل القبض والسلم‏,‏ والإجارة‏.‏

الثاني‏:‏ اليد مؤتمنة كانت كالوديعة‏,‏ والشركة‏,‏ والوكالة‏,‏ والمقارضة إذا حصل التعدي‏,‏ أو لا‏,‏ كالغصب‏,‏ والسوم‏,‏ والعارية‏,‏ والشراء فاسدا‏.‏

الثالث‏:‏ الإتلاف نفسا‏,‏ أو مالا‏.‏ ويفارق ضمان اليد‏:‏ في أنه يتعلق الحكم فيه بالمباشر‏,‏ دون السبب وضمان اليد يتعلق بهما‏.‏

الرابع‏:‏ الحيلولة‏.‏ ما تؤخذ قيمته للحيلولة‏,‏ وما لا تؤخذ‏.‏

فيه فروع‏:‏

الأول‏:‏ المسلم فيه‏:‏ إذا وجد المسلم إليه في مكان لا يلزم فيه الأداء وفيه وجهان‏.‏

الصحيح‏:‏ لا تؤخذ‏;‏ لأن أخذ العوض عنه غير جائز‏.‏

الثاني إذا قطع صحيح الأنملة الوسطى ممن لا عليا له فهل له طلب الأرش للحيلولة‏؟‏ وجهان‏:‏ الصحيح‏:‏ لا‏,‏ حتى يعفو‏.‏

الثالث‏:‏ إذا نقل المغصوب إلى بلد آخر وأبق‏,‏ فللمالك المطالبة بالقيمة في الحال للحيلولة قطعا‏,‏ فإذا رده ردها‏.‏

الرابع‏:‏ إذا ادعى عينا غائبة عن البلد وسمع القاضي البينة‏,‏ وكتب بها إلى قاضي بلد العين ليسلمها للمدعى بكفيل‏,‏ لتشهد البينة على عينها‏,‏ ويؤخذ من الطالب القيمة للحيلولة قطعا‏.‏

الخامس‏:‏ إذا حال بين من عليه القصاص‏,‏ ومستحق الدم‏,‏ لا يؤخذ قطعا‏.‏

السادس‏:‏ إذا أقر بعين لزيد ثم بها لعمرو غرم له قيمتها في الأصح‏;‏ لأنه حال‏,‏ بينه وبينها بإقراره الأول‏.‏

الكلام في أجرة المثل‏:‏

تجب في مواضع‏.‏

أحدها الإجارة في صور‏:‏

منها‏:‏ الفاسدة‏.‏

ومنها‏:‏ أن يعير فرسه ليعلفه أو ليعيره فرسه‏.‏

ومنها‏:‏ إذا حمل الدابة المستأجرة زيادة على ما استأجر له‏:‏ تجب أجرة المثل لما زاد‏.‏

ومنها‏:‏ إذا اختلفا في قدر الأجرة أو المنفعة‏,‏ أو غيرها وتحالفا‏:‏ فسد العقد‏,‏ ورجع إلى أجرة المثل‏.‏ الثاني‏:‏ المساقاة في صور‏:‏

منها‏:‏ الفاسدة كأن يساقيه على ودي ليغرسه‏,‏ ويكون الشجر بينهما‏,‏ أو ليغرسه في أرض نفسه‏,‏ ويكون الثمر بينهما‏,‏ أو يدفع إليه أرضا ليغرسها والثمر بينهما‏,‏ أو يشرط الثمرة كلها للعامل‏,‏ أو يشرط له جزءا منهما‏,‏ أو مشاركة المالك أو غيرها في صور الإفساد‏.‏

ويستثنى‏:‏ ما إذا شرط الثمرة كلها للمالك‏,‏ فلا شيء للعامل في الأصح‏.‏

وكذا نظيره في القراض‏.‏

ومنها‏:‏ إذا خرج الثمر مستحقا‏,‏ فللعامل على الساقي أجرة المثل‏.‏

ومنها‏:‏ إذا فسخ العقد بتحالف‏,‏ أو هرب العامل‏,‏ وتعذر الإتمام‏.‏

الثالث‏:‏ القراض إذا فسد سواء ربح المال أم لا إلا في الصورة السابقة‏,‏ وإذا اختلفا وتحالفا‏.‏

الرابع‏:‏ الجعالة إذا فسدت أو فسخ الجاعل بعد الشروع في العمل‏,‏ أو تحالفا‏.‏

 الخامس‏:‏ الشركة كذلك‏.‏

السادس‏:‏ منافع الأموال إذا فاتت في يد عادية غصبا‏:‏ أو شراء فاسدا‏,‏ أو غيرهما تجب فيها أجرة المثل سواء استوفيت‏,‏ أم لا‏.‏

وأما منفعة الحر‏:‏ فلا يضمن بها إلا بالاستيفاء‏.‏

السابع‏:‏ إذا استخدم عبده المتزوج‏,‏ غرم له الأقل من أجرة مثله‏,‏ وكل المهر والنفقة‏.‏

وقيل‏:‏ يلزمه المهر والنفقة بالغا ما بلغ‏;‏ لأنه لو خلاه ربما كسب ما يفي بهما‏.‏

ونظير ذلك‏:‏ إذا أراد فداء العبد الجاني يلزمه الأقل من قيمته‏,‏ وأرش الجناية وفي قول‏:‏ الأرش بالغا ما بلغ لأنه لو سلمه للبيع ربما رغب فيه راغب بما يفي به‏.‏

الثامن‏:‏ عامل الزكاة يستحق أجرة مثل عمله‏,‏ حتى لو حمل أصحاب الأموال زكاتهم إلى الإمام فلا شيء له‏,‏ وإن بعثه استحقها بلا شرط‏.‏

فإن زاد سهم العاملين عليها‏;‏ رد الفاضل على الأصناف‏,‏ وإن نقص كمل من مال الزكاة‏.‏

فرع مهم‏:‏

أفتى ابن الصلاح فيمن أجر وقفا بأجرة شهدت البينة بأنها أجرة مثله ثم تغيرت الأحوال وطرأت أسباب توجب زيادة أجرة المثل‏:‏ بأنه يتبين بطلان العقد‏,‏ وأن الشاهد لم يصب في شهادته‏.‏

واحتج بأن تقويم المنافع في مدة ممتدة‏,‏ إنما يصح إذا استمرت الحال الموجودة‏,‏ حالة التقويم‏.‏

أما إذا لم تستمر‏,‏ وطرأ في أثناء المدة أحوال تختلف بها قيمة المنفعة‏;‏ فيتبين أن المقوم لها لم يطابق تقويمه المقوم‏.‏

قال‏:‏ وليس هذا كتقويم السلع الحاضرة‏.‏

قال‏:‏ وإذا ضم ذلك إلى قول من قال من الأصحاب‏:‏ إن الزيادة في الأجرة تفسخ العقد كان قاطعا لاستبعاد من لم ينشرح صدره‏,‏ لما ذكرناه‏.‏

قال‏:‏ فليعلم ذلك‏,‏ فإنه من نفائس النكت‏.‏

وقال الشيخ تاج الدين السبكي‏:‏ ما أفتى به ابن الصلاح ضعيف‏,‏ فإن الشاهد إنما يقوم بالنسبة إلى الحالة الراهنة‏,‏ ثم ما بعدها تبع لها مسبوق عليه حكم الأصل‏.‏

قال‏:‏ فالتحقيق أن يقال‏:‏ إن لم تتعين القيمة ولكن ظهر طالب بالزيادة لم‏.‏

 ينفسخ العقد والقول بانفساخه ضعيف‏,‏ وإن تغيرت فالإجارة صحيحة إلى وقت التغير‏.‏

وكذا بعده فيما يظهر ولا يظهر خلافه‏.‏

الكلام في مهر المثل‏:‏

الأصل في اعتباره‏:‏ حديث أبي سنان الأشجعي‏:‏ أنه صلى الله عليه وسلم‏:‏ ‏"‏قضى في بروع بنت واشق وقد نكحت بغير مهر فمات زوجها‏:‏ بمهر نسائها‏"‏ أخرجه أبو داود والترمذي‏,‏ والنسائي‏,‏ وابن حبان والحاكم‏,‏ وغيرهم‏.‏

وقال سعيد بن منصور في سننه‏:‏ حدثنا خالد بن عبد الله‏:‏ عن يونس عن الحسن أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في امرأة توفي عنها زوجها‏,‏ ولم يفرض‏,‏ لها صداقا‏:‏ ‏"‏لها مثل صداق نسائها‏"‏‏.‏

قال الأصحاب‏,‏ مهر المثل‏:‏ هو الذي يرغب به في مثلها‏,‏ وركنه الأعظم‏:‏ النسب فينظر إلى نساء عصبتها‏,‏ وهن المنتسبات إلى من تنتسب هذه إليه وتقدم القربى‏,‏ والشقيقة فأقربهن‏:‏ الأخوات لأبوين‏,‏ ثم لأب‏,‏ ثم بنات الإخوة‏,‏ ثم العمات ثم بنات الأعمام كذلك‏,‏ فإن فقدن‏,‏ فنساء الأرحام‏,‏ كالجدات والخالات‏.‏

والمراد بالفقد‏:‏ أن لا يوجدن أصلا‏,‏ أو لم ينكحن‏,‏ أو جهل مهرهن‏.‏

ولا يتعذر اعتبارهن بموتهن‏.‏

فإن فقد الأرحام‏,‏ فمثلها من الأجانب‏.‏

وتعتبر العتيقة بعتيقة مثلها‏,‏ وينظر إلى شرف سيدها‏,‏ وخسته‏,‏ ويعتبر البلد‏,‏ والصفات المرغبة‏:‏ كالعفة والجمال‏,‏ والسن‏,‏ والعقل‏,‏ واليسار‏,‏ والبكارة‏,‏ والعلم والفصاحة والصراحة‏,‏ وهي شرف الأبوين‏.‏

ومتى اختصت بفضل أو نقص‏,‏ ليس في النسوة المعتبرات مثله‏,‏ زيد أو نقص بقدر ما يليق به‏,‏ كما في نظيره إذا كان الجنين سليما‏,‏ والأم ناقصة‏.‏

ويعتبر غالب عادة النساء‏,‏ فلو سامحت واحدة لم يجب موافقتها‏,‏ إلا أن يكون لنقص دخل في النسب‏,‏ وفترة الرغبات‏.‏

 ولو خفضن للعشيرة دون غيرهم أو عكسه اعتبر ذلك‏.‏

هذا ما في الروضة وأصلها‏.‏

وفيه أمور ينبه عليها‏.‏

منها‏:‏ أن الأصحاب استدلوا على اعتبار نساء العصبة بقوله‏:‏ ‏"‏مهر نسائها‏"‏‏;‏ لأن إطلاق هذا اللفظ ينصرف إليهن‏.‏

 ونازع فيه صاحب الذخائر‏:‏ بأن النساء من الجانبين نساؤها‏.‏

قال‏:‏ بل نقول هو عام فيها‏,‏ وخص بالمعنى‏;‏ لأن مهر المثل قيمة البضع‏,‏ وتعرف قيمة الشيء بالنظر إلى أمثاله‏,‏ وأمثالها نساء عشيرتها المساويات لها في نسبها‏;‏ لأن النسب معتبر في النكاح‏.‏

والغالب‏:‏ أنه إذا ثبت مقدار في عشيرة‏,‏ جرت أنكحتهم عليه أن من لا ينتمي إلى نسبها‏,‏ لا يساويها فيه‏.‏

ومنها‏:‏ أن مقتضى ما تقدم‏,‏ الانتقال بعد بنات الأخ إلى العمات‏,‏ ولا تعتبر بنات بني الأخ‏,‏ وليس كذلك‏,‏ بل المراد تقديم جهة الأخوة على جهة العمومة كما صرح به الماوردي‏.‏

ومنها‏:‏ المراد بالأرحام هنا قرابات الأم لا المذكورون في الفرائض‏;‏ لأن الجدة أم الأم ليست منهن قطعا‏.‏

ومنها‏:‏ أن الماوردي وسط بين نساء العصبة والأرحام بالأم والجدة‏.‏

ومنها‏:‏ اعتبر ابن الصباغ مع ذلك كونهن من أهل بلدها‏,‏ وحكاه الماوردي عن النص‏;‏ لأنه قيمة متلف فيعتبر محل الإتلاف‏.‏ والذي في الروضة وأصلها‏:‏ اعتبار ذلك إذا كان لها أقارب في بلدها وأقارب في غيرها‏,‏ فإن لم يكن في بلدها أقارب‏,‏ قدم أقارب غير بلدها‏,‏ على أجانب بلدها‏.‏

ومنها‏:‏ يعتبر حال الزوج أو الواطئ أيضا‏,‏ من اليسار والعلم والعفة والنسب صرح به صاحب الكافي وغيره‏.‏

ومنها‏:‏ ذكر ابن الرفعة أن المعتبر من الأقارب ثلاث‏,‏ وتوقف فيما إذا لم يكن إلا واحدة أو ثنتان‏.‏

المواضع التي يجب فيها مهر المثل‏:‏

هي سبعة‏.‏

الأول‏:‏

النكاح إذا لم يسم الصداق‏,‏ أو تلف المسمى قبل قبضه‏;‏ أو بعضه‏,‏ أو تعيب‏,‏ أو وجدته معيبا واختارت الفسخ أو بان مستحقا أو فسد لكونه غير مملوك كحر ومغصوب أو مجهولا أو شرط الخيار فيه‏,‏ أو شرط في العقد شرط يخل بمقصوده الأصلي كأن لا يتزوج عليها أو نكح على ألف إن لم يسافر بها وألفين إن سافر‏,‏ وعلى أن لأبيها ألفا‏,‏ أو تضمن الربا كزوجتك بنتي وبعتك هذه المائة من مالها بهاتين المائتين‏,‏ أو جمع نسوة بمهر واحد‏,‏ أو تضمن إثباته دفعه كأن يزوج ابنه بامرأة ويصدقها أمة‏;‏ لأنه يتضمن دخولها أولا في ملك الابن‏;‏ فتعتق‏,‏ فلا تنتقل إلى الزوجة صداقا‏.‏ أو بعقد المجبر أو ولي السفيهة بأقل من مهر المثل‏,‏ أو لابنه أو السفيه بأكثر‏,‏ أو يخالف ما أمرت به الرشيدة‏,‏ أو يفسخ بعد الدخول بعيب أو تغرير‏,‏ أو اختلفا في المهر أو تحالفا‏,‏ أو نكحها على ما يتفقان عليه في ثاني الحال‏,‏ أو أسلما وقد عقدا على فاسد‏,‏ ولم يقبضاه‏,‏ أو زوجه ابنته بمتعة جاريته أو جاريته على أن يزوجه ابنته‏,‏ ورقبتها صداقها‏,‏ أو طلق زوجته على أن يزوجه ابنته‏,‏ وبضعها صداقها‏.‏

الموضع الثاني‏:‏

الخلع‏:‏ إذا فسد المسمى بغالب الصور المذكورة‏.‏

الثالث‏:‏

الوطء في غير نكاح صحيح‏:‏ إما فاسد أو بشبهة أو إكراه‏,‏ أو أمة ابنه أو مشتركة أو مكاتبة‏,‏ أو زوجة رجعية أو مرتدة موقوفة في العدة‏,‏ أو أمته المرهونة أو المشتراة فاسدا‏,‏ أو في نكاح المتعة‏.‏

الرابع‏:‏

الرضاع إذا أرضعت أمه أو أخته‏,‏ زوجته‏,‏ أو الكبرى الصغرى‏,‏ انفسخ النكاح وله على المرضعة نصف مهر المثل في الأظهر‏,‏ وكله في الثاني‏.‏

ولو أرضعت أم الكبرى الصغرى انفسختا‏,‏ وله على المرضعة مهر المثل لأجل الكبرى ونصف للصغرى‏.‏

الخامس‏:‏

في رجوع الشهود بعد الشهادة بطلاق بائن‏,‏ أو رضاع أو لعان وفرق القاضي‏,‏ فإن الفراق يدوم وعليهم مهر مثل‏.‏

وفي قول‏:‏ نصفه إن كان قبل الوطء‏.‏

الموضع السادس‏:‏

الدعوى‏:‏ إذا أقرت لأحد المدعيين بالسبق ثم للآخر‏,‏ يجب له عليها مهر المثل أو للزوج أنه راجعها بعد ما تزوجت‏.‏

السابع‏:‏

إذا جاءت المرأة مسلمة‏,‏ في زمن الهدنة‏,‏ غرم لزوجها الكافر مهر مثلها‏,‏ على قول مرجوح‏.‏

 وقت اعتباره ومكانه‏.‏

يعتبر فيه الوطء بالشبهة يوم الوطء‏,‏ وكذا في النكاح الفاسد‏.‏

ولا يعتبر يوم العقد إذ لا حرمة له‏.‏

وفي النكاح الصحيح‏:‏ إذا لم يسم فيه ووطئ‏,‏ هل يعتبر يوم الوطء‏,‏ أو العقد‏,‏ أو الأكثر من العقد إلى الوطء‏؟‏ أوجه أصحها في أصل الروضة‏,‏ الثالث‏.‏

وفي المنهاج والمحرر والشرح الصغير‏.‏ الثاني‏.‏

ونقله الرافعي‏:‏ في سراية العتق عن الأكثرين‏.‏

وإن مات وأوجبنا مهر المثل‏,‏ وهو الأظهر فهل يعتبر يوم العقد‏,‏ أو الموت‏,‏ أو الأكثر‏؟‏ أوجه في أصل الروضة بلا ترجيح‏.‏ وأما مكانه فيجب من نقد البلد حالا بقيمة المتلفات‏.‏

ما يتعدد فيه وما لا يتعدد‏:‏

لا يتعدد بتعدد الوطء في نكاح صحيح‏,‏ كما هو معلوم‏,‏ ولا في نكاح فاسد‏,‏ أو شبهة واحدة‏.‏

ومنه‏:‏ وطء جارية الابن‏,‏ والمكاتبة والمشتركة‏,‏ على الأصح سواء اتحد المجلس أم لا‏.‏

 ويتعدد إن زالت الشبهة‏,‏ ثم وطئ بشبهة أخرى وبالإكراه على الزنا‏,‏ ووطء الغاصب والمشتري منه إن كان في حال الجهل‏,‏ لم يتعدد‏;‏ لأن الجهل بشبهة واحدة أو العلم‏,‏ وهي مكرهة‏,‏ فقد تقدم أنه يتعدد‏.‏

وحيث قلنا بالاتحاد‏:‏ اعتبر أعلى الأحوال‏.‏

ومحله كما قال الماوردي‏:‏ إذا لم يؤد المهر‏.‏

فإن أدى قبل الوطء الثاني وجب مهر جديد‏.‏

ومحله في المكاتبة‏:‏ ما إذا لم تحمل‏,‏ فإن حملت خيرت بين المهر والتعجيز فإن اختارت المهر ووطئت مرة أخرى‏,‏ فلها مهر آخر‏.‏

نص عليه الشافعي‏,‏ كما نقله في المهمات‏.‏

وعبارته‏:‏ فإن أصابها مرة أو مرارا‏,‏ فلها مهر واحد‏,‏ إلا أن تتخير فتختار الصداق أو العجز‏.‏

فإن خيرت‏,‏ فعاد فأصابها السيد‏,‏ فلها صداق آخر‏,‏ وكلما خيرت فاختارت الصداق ثم أصابها فلها صداق آخر‏,‏ كنكاح المرأة نكاحا فاسدا‏,‏ يوجب مهرا واحدا‏.‏ فإذا فرق بينهما وقضي بالصداق‏,‏ ثم نكحها نكاحا آخر فلها صداق آخر‏.‏

تنبيه‏:‏

يجب مهران في وطء زوجة الأصل أو الفرع بشبهة إذا كانت مدخولا بها‏:‏ مهر لها ومهر لزوجها لفواتها عليه بالانفساخ‏.‏

ويجب مهر ونصف في غير المدخول بها‏,‏ وهو غريب لا نظير له‏.‏

ويقرب منه‏:‏ إتلاف الصيد المملوك في الحرم أو الإحرام‏,‏ فإن فيه الجزاء بالمثل لحق الله تعالى والقيمة لمالكه‏,‏ وفي ذلك قال ابن الوردي‏:‏

عندي سؤال حسن مستظرف

فرع على أصلين قد تفرعا

متلف مال برضى مالكه

ويضمن القيمة والمثل معا

ويشبه هذا الفرع‏:‏ العبد المغصوب يجني بقدر قيمته‏,‏ فيتلفه الغاصب‏,‏ فإنه يضمن فيه قيمتين‏.‏

لكن الجناية بالغصب لا بالإتلاف‏.‏

مهمة‏:‏

صحح الشيخان في الغصب وفي الوطء بشبهة أو إكراه‏:‏ أنه إذا أزال البكارة بالوطء وجب مهر ثيب وأرش البكارة‏;‏ وفي الرد بالعيب مهر بكر فقط‏,‏ ثم يندرج الأرش‏.‏

وفي البيع الفاسد‏:‏ مهر بكر وأرش البكارة‏.‏ قال السبكي‏:‏ الغصب أولى‏,‏ بلزوم ذلك من البيع الفاسد‏.‏ وقال في المهمات‏:‏ هذا الذي قالاه في غاية الغرابة حيث جزما في الشراء الفاسد بإيجاب زيادة لم نوجبها في الغصب‏,‏ ولم يحكيا في إيجابها خلافا مع اختلافهم في أن البيع الفاسد هل يغلظ فيه‏,‏ كما يغلظ في الغصب أم لا‏؟‏ وأما كونه أغلظ فلا قائل به‏.‏

ضابط‏:‏

ليس لنا مضمون يختلف باختلاف الضامنين إلا في مهر المثل‏:‏ إذا خفض للعشيرة دون غيرهم أو بالعكس‏,‏ ذكره الروياني‏.‏

القول في أحكام الذهب والفضة

اختصا بأحكام‏:‏

الأول‏:‏ لا يكره المشمس في أوانيهما على الأصح لصفاء جوهرهما‏.‏ 

الثاني‏:‏ يحرم‏:‏ استعمال أوانيهما للحديث‏.‏ والمعنى فيه‏:‏ الخيلاء أو تضييق النقود‏؟‏ قولان أصحهما الأول‏.‏

الثالث‏:‏ يحرم الحلي منهما على الرجال‏,‏ إلا ما يستثنى‏.‏

الرابع‏:‏ اختصا بوجوب الزكاة‏.‏

الخامس‏:‏ ويجريان الربا‏,‏ فلا ربا في الفلوس‏,‏ ولو راجت رواج النقود في الأصح واختص المضروب منهما بكونهما قيم الأشياء‏,‏ فلا تقويم بغيرهما ولا يبيع القاضي والوكيل والولي مال الغير إلا بهما ولا يفرض مهر المثل إلا منهما‏,‏ وبجواز عقد الشركة عليهما والقراض‏,‏ وبامتناع استئجارهما للتزيين‏.‏

واختص الذهب بحرمة التضبب منه على الأصح‏,‏ وحرمة ما يجوز للرجل اتخاذه من الفضة‏,‏ كالخاتم وحلية آلات الحرب‏,‏ إلا السن والأنف والأنملة‏.‏

قاعدة‏:‏

الذهب والفضة‏:‏ قيم الأشياء إلا في باب السرقة‏,‏ فإن الذهب أصل والفضة عروض بالنسبة إليه‏,‏ نص عليه الشافعي في الأم‏.‏ وقال‏:‏ لا أعرف موضعا تنزل فيه الدراهم منزلة العروض إلا في السرقة‏.‏

القول في المسكن والخادم

قال السبكي‏:‏ اضطرب حكم المسكن والخادم‏.‏ ففي مواضع يباعان‏.‏

وفي آخر لا‏.‏ وفي موضع‏:‏ إن كان لا يعين بقيا‏,‏ وإلا فلا‏.‏

وفي آخر‏:‏ يبدل النفيسان إن لم يؤلفا‏,‏ انتهى‏.‏ والمواضع التي ذكر فيها اثنا عشر موضعا‏:‏

الأول‏:‏ التيمم ولا يباعان فيه‏,‏ صرح به ابن كج‏.‏ وقال في الكفاية‏:‏ إنه المتجه‏.‏ وقال السبكي‏:‏ إنه القياس‏,‏ وقال الأسنوي‏:‏ إنه الظاهر‏.‏

الثاني‏:‏ ستر العورة‏,‏ ولا يباعا أيضا‏.‏ قال السبكي‏:‏ وفاقا لابن كج‏,‏ وخلافا لابن القطان‏.‏ قال في الخادم‏:‏ كل موضع أوجب الشرع فيه صرف مال في حق الله يجب كونه فاضلا عن الخادم‏,‏ كما يأتي في الفطرة‏,‏ والحج‏,‏ ونحوهما‏.‏

الثالث‏:‏ الفطرة‏,‏ ولا يباعا أيضا على الأصح كالكفارة‏.‏

وفي وجه‏:‏ نعم‏;‏ لأن للكفارة بدلا‏.‏ وعلى الأول‏:‏ إنما يعتبر ذلك في الابتداء فلو ثبتت الفطرة في ذمة إنسان بعنا خادمه‏,‏ ومسكنه فيها لأنها بعد الثبوت‏:‏ التحقت بالديون‏.‏ قال في شرح المهذب‏:‏ وأن تكون الحاجة إلى الخادم لخدمته‏,‏ أو خدمة من تلزمه خدمته ليخرج ما لو احتاج إليه لعمله في أرضه‏,‏ أو ماشيته‏,‏ فإن الفطرة تجب‏.‏ قال الأسنوي‏:‏ ولا بد أن يكونا لائقين به‏.‏

الرابع‏:‏ نكاح الأمة‏,‏ وهل يباعان ويصرف ثمنهما إلى نكاح الحرة أو يحل له نكاحها ويبقيان‏؟‏ وجهان أصحهما في زوائد الروضة‏:‏ الثاني‏.‏

الخامس‏:‏ المحاقلة ولا يباعان فيها جزم به في الروضة وأصلها‏.‏

السادس‏:‏ التفليس‏,‏ ويباعان فيه سواء احتاج إلى الخادم لزمانة ومنصب أم لا وفي قول مخرج من الكفارة‏:‏ لا يباعان إذا احتاج إليهما‏.‏

والفرق على الأول‏:‏ أن للكفارة بدلا وأن حقوق الآدميين أضيق‏.‏

وفي ثالث‏:‏ يباع الخادم دون المسكن‏;‏ لأنه أولى بالإبقاء من الخادم‏.‏

 السابع‏:‏ نفقة الزوجة‏,‏ ويباعان فيها كالدين‏.‏

الثامن‏:‏ نفقة القريب ويباعان فيها كالدين وفيها الوجه الذي فيه‏.‏

وفي كيفية بيع العقار‏:‏ وجهان في الروضة وأصلها بلا ترجيح‏:‏

أحدهما‏:‏ تباع كل يوم جزء بقدر الحاجة‏.‏

والثاني‏:‏ يقترض عليه إلى أن يجتمع ما يسهل بيع العقار له‏;‏ لأن ذلك يشق ورجح البلقيني الثاني‏,‏ فإنه الراجح في نظيره من العبد‏.‏ قال الأذرعي‏:‏ واعلم أن التسوية بين نفقة القريب‏,‏ والدين مشكل جدا ولم أجد دليلا‏,‏ ولا نصا للشافعي على بيع ما لا بد منه من مسكن‏,‏ وخادم لا يستغنى عنه‏.‏ قال‏:‏ والأرجح المختار‏:‏ ما قاله القاضي حسين‏:‏ أنه لا يباعان هنا وإن قلنا‏:‏ يباعان في الدين‏.‏ قال‏:‏ نعم لو اقترض الحاكم عليه لغيبته‏,‏ ونحوها صار دينا عليه‏,‏ فيباعان فيه كسائر الديون‏.‏

التاسع‏:‏ سراية العتق‏,‏ ويباعان فيها كالدين جزم به في الروضة وأصلها‏:‏

العاشر‏:‏ الحج‏,‏ ولا يباعان إن لاقا به بل أو كان معه نقد صرف إليهما كالكفارة وقيل‏:‏ يباعان كالدين فإن كانا غير لائقين‏,‏ ولو أبدلا لوفى التفاوت بمؤنة الحج وجب إبداله‏,‏ كذا أطلقه الأصحاب‏,‏ ولم يفرقوا بين المألوفين وغيرهما‏.‏ قال الرافعي‏:‏ ولا بد من ذلك‏,‏ كالكفارة‏.‏

ثم فرق في الشرح الصغير‏,‏ وتبعه النووي في الروضة‏,‏ وشرح المهذب‏:‏ بأن للكفارة بدلا‏,‏ بخلاف الحج‏.‏ قال الأسنوي‏:‏ وهو منتقض بالرتبة الأخيرة منها‏,‏ فإنه لا بدل لها‏.‏ وبالفطرة‏,‏ فإنه لا بد لها‏,‏ مع أنها كالحج فيما نقله عن الإمام‏.‏

الحادي عشر‏:‏ الكفارة فإن لاقا‏,‏ لم يباعا‏,‏ بلا خلاف‏.‏

ولا يجري الوجه الذي في الحج لأن لها بدلا وإن لم يكونا لائقين لزم الإبدال‏.‏ 

وصرف التفاوت إلى العتق إن لم يكونا مألوفين فإن ألفا فلا في الأصح لمشقة مفارقة المألوف‏.‏

الثاني عشر‏:‏ الزكاة ولا يسلبان اسم الفقر‏,‏ كما نقله الرافعي في المسكن عن التهذيب‏,‏ وغيره قال‏:‏ لم يتعرضوا له في الخادم وهو في سائر الأصول ملحق بالمسكن‏.‏ واستدرك عليه في الروضة‏:‏ أن ابن كج صرح في التجريد بأنه كالمسكن‏,‏ وهو متعين‏.‏ قال في المهمات‏:‏ وصرح به أيضا في النهاية‏,‏ إلا أنه اغتفرهما في المسكن‏,‏ دون الفقير‏.‏ فقال‏:‏ إن المسكن والخادم‏:‏ لا يمنع اسم المسكنة بخلاف الفقر‏.‏ قال‏:‏ واغتفار الرافعي لهما في الفقر‏,‏ يلزم منه الاغتفار في المسكن بطريق الأولى‏.‏ قال السبكي‏:‏ وإطلاق المسكن والخادم يقتضي أنه لا فرق بين اللائق‏,‏ وغيره‏.‏ قال ابن النقيب‏:‏ وفيه نظر‏.‏ ولو لم يكن له عبد ومسكن‏,‏ واحتاج إليهما‏,‏ ومعه ثمنهما‏.‏

قال السبكي‏:‏ لم أر فيه نقلا‏,‏ ويظهر أنه كوفاء الدين‏.‏

وقد قال الرافعي فيما لو كان عليه دين‏,‏ ومعه ما يوفيه به لا غيره بما يوفيه به كما في نفقة القريب‏,‏ والفطرة‏.‏

وقال أيضا في الغارم الذي يعطى من الزكاة‏:‏ هل يعتبر في فقره مسكنه‏,‏ وخادمه‏؟‏ ظاهر عبارة الأكثرين اعتبار ذلك وربما صرحوا به‏.‏

وفي بعض شروح المفتاح‏:‏ أنه لا يعتبر المسكن‏,‏ والملبس‏,‏ والفراش‏,‏ والآنية‏,‏ وكذا الخادم‏,‏ والمركوب إن اقتضاها حاله‏.‏

قال‏:‏ وهذا أقرب‏.‏

تنبيهان‏:‏

الأول‏:‏ قال في المهمات‏,‏ في الحج‏:‏ تعبير الرافعي بالعبد للاحتراز عن الجارية النفيسة المألوفة فإنها إن كانت للخدمة‏,‏ فهي كالعبد‏,‏ وإن كانت للاستمتاع‏.‏ لم يكلف بيعها جزما لما يؤدي إليه تعلقه بها من الضرر الظاهر‏.‏

قال‏:‏ وهذا التفصيل لم أره‏,‏ ولكن لا بد منه‏.‏

قلت‏:‏ نقله الأذرعي عن تصريح الدارمي‏;‏ وزاد‏:‏ إن كان له أخرى للخدمة فإن أمكن التي للاستمتاع أن تخدم باع التي للخدمة‏,‏ وإلا فلا‏.‏ 

الثاني‏:‏ قال في المهمات في الحج‏:‏ مقتضى إطلاق الرافعي‏,‏ وغيره‏:‏ أنه لا فرق في اعتبار المسكن والخادم بين المرأة المكفية بإخدام الزوج‏,‏ وإسكانه‏,‏ وبين غيرها وهو متجه لأن الزوجية قد تنقطع فتحتاج إليهما‏.‏

قال‏:‏ وكذلك اعتبار المسكن بالنسبة إلى المتفقهة‏,‏ والصوفية الذين يسكنون بيوت المدارس والربط‏.‏

وقال السبكي في الزكاة‏:‏ لو اعتاد السكنى بالأجرة‏,‏ أو في المدرسة‏;‏ فالظاهر‏:‏ خروجه عن اسم الفقر بثمن المسكن‏.‏

الثالث‏:‏ قال البلقيني‏:‏ لا يباع المسكن‏,‏ والخادم في الحجر على الغريب قطعا‏;‏ لإمكان الوفاء من غيره‏.‏ وقد قلت في الخلاصة‏,‏ جامعا هذه النظائر‏:‏

اضطرب المسكن والخادم في *** حكمهما فالمنع للبيع قف

هنا وفي عاقلة والستره *** وفي نكاح أمة والفطرة

والبيع في التفلس والإنفاق *** للزوج والقريب والإعتاق

في الحج والتكفير إن لاقا فلا *** ثم لذي الحج النفيس أبدلا

ولو لمألوف وفي التكفير *** إن لم يكن يؤلف في الشهير

وليس يمنعان وصف الفقر *** ولا التي للوطء في ذا تجري

كتب الفقيه‏,‏ وسلاح الجندي‏,‏ وآلة الصانع‏:‏

ذكرت في مواضع‏:‏

أحدها‏:‏ الزكاة‏.‏

قال النووي في شرح المهذب والروضة نقلا عن الغزالي في الإحياء‏:‏ لو كان له كتب فقه لم تخرجه عن المسكنة‏:‏ يعني والفقر‏.‏

قال‏:‏ ولا تلزمه زكاة الفطر‏,‏ وحكم كتابه حكم أثاث البيت‏;‏ لأنه محتاج إليه‏.‏

قال‏:‏ لكن ينبغي أن يحتاط في فهم الحاجة إلى الكتاب‏.‏

فالكتاب يحتاج إليه لثلاثة أغراض‏:‏ التعليم‏,‏ والتفرج بالمطالعة‏,‏ والاستفادة‏.‏ فالتفرج‏:‏ لا يعد حاجة‏,‏ كاقتناء كتب الشعر‏,‏ والتواريخ‏,‏ ونحوها مما لا ينتفع به في الآخرة ولا في الدنيا‏.‏ 

فهذا يباع في الكفارة وزكاة الفطر‏,‏ ويمنع اسم المسكنة‏.‏

وأما حاجة التعليم‏:‏ فإن كان للكسب كالمؤدب‏,‏ والمدرس بأجرة‏,‏ فهذه آلته فلا تباع في الفطرة‏:‏ كآلة الخياط‏.‏ وإن كان يدرس لقيام فرض الكفاية لم يبع‏,‏ ولا يسلبه اسم المسكنة‏;‏ لأنها حاجة مهمة‏.‏

وأما حاجة الاستفادة والتعلم من الكتاب‏,‏ كادخاره كتاب طب ليعالج به نفسه أو كتاب وعظ ليطالعه ويتعظ به‏,‏ فإن كان في البلد طبيب وواعظ‏,‏ فهو مستغن عن الكتاب‏,‏ وإن لم يكن‏,‏ فهو محتاج‏.‏

ثم ربما لا يحتاج إلى مطالعته إلا بعد مدة‏.‏

قال‏:‏ فينبغي أن يضبط‏,‏ فيقال‏:‏ ما لا يحتاج إليه في السنة‏,‏ فهو مستغن عنه‏.‏ فيقدر حاجة أثاث البيت وثياب البدن بالسنة‏,‏ فلا تباع ثياب الشتاء في الصيف‏,‏ ولا ثياب الصيف في الشتاء‏,‏ والكتب بالثياب أشبه‏.‏ وقد يكون له من كل كتاب نسختان‏,‏ فلا حاجة له إلا إلى إحداهما‏.‏ فإن قال‏:‏ إحداهما أصح‏,‏ والأخرى حسن‏.‏

قلنا‏:‏ اكتف بالأصح وبع الأخرى‏.‏ وإن كان له كتابان من علم واحد أحدهما‏:‏ مبسوط والآخر‏:‏ وجيز‏.‏ فإن كان مقصوده‏:‏ الاستفادة‏,‏ فليكتف بالمبسوط‏.‏

وإن كان قصده التدريس‏:‏ احتاج إليهما‏.‏

هذا آخر كلام الغزالي‏.‏ قال النووي‏:‏ وهو حسن‏,‏ إلا قوله ‏"‏في كتاب الوعظ‏"‏ إنه يكتفي بالواعظ‏,‏ فليس كما قال‏;‏ لأنه ليس كل أحد ينتفع بالواعظ‏,‏ كانتفاعه في خلوته على حسب إرادته‏.‏

قلت‏:‏ وكذا قوله في كتاب الطب‏:‏ إنه يكتفي بالطبيب‏,‏ ينبغي أن يكون محله إذا كان في البلد طبيب متبرع‏.‏

فإن لم يكن إلا بأجرة‏,‏ لم يكلف بيع الكتاب والاستئجار عند الحاجة‏.‏

الموضع الثاني‏:‏ الحج‏:‏ قال في شرح المهذب‏:‏ لو كان فقيها وله كتب فهل يلزمه بيعها للحج‏؟‏‏.‏

قال القاضي أبو الطيب‏:‏ إن لم يكن له بكل كتاب إلا نسخة واحدة‏,‏ لم يلزمه لأنه محتاج إلى كل ذلك وإن كان له نسختان لزمه بيع إحداهما‏,‏ فإنه لا حاجة به إليهما‏.‏ وقال القاضي حسين‏:‏ يلزم للفقيه بيع كتبه في الزاد والراحلة‏.‏ قال‏:‏ وهذا الذي قاله ضعيف‏,‏ وهو تفريع منه على طريقته الضعيفة في وجوب بيع المسكن والخادم للحج‏.‏

قال‏:‏ فالصواب ما قاله أبو الطيب‏,‏ فهو الجاري على قاعدة المذهب‏,‏ وعلى ما قاله الأصحاب هنا في المسكن والخادم‏,‏ وعلى ما قالوه في باب الكفارة‏,‏ وباب التفليس‏.‏ ا هـ‏.‏

الموضع الثالث‏:‏ الدين‏.‏ قال الأسنوي في باب التفليس‏:‏ رأيت في زيادات العبادي أنه يترك للعالم‏,‏ ولم أر ما يخالفه‏.‏ وذكر النووي في الحج في شرح المهذب ما يقتضيه‏,‏ ونقل كلام العبادي في قسم الصدقات وأقره‏.‏

القول في الشرط والتعليق

قال البلقيني‏:‏ الفرق بين الشرط والتعليق‏:‏ أن التعليق ما دخل على أصل الفعل فيه بأداته‏:‏ كإن‏,‏ وإذا‏.‏ والشرط ما جزم فيه بالأول‏,‏ وشرط فيه أمر آخر‏.‏

قاعدة‏:‏

الشرط‏:‏ إنما يتعلق بالأمور المستقبلة‏:‏

أما الماضية‏,‏ فلا مدخل له فيها‏,‏ ولهذا لا يصح تعليق الإقرار بالشرط‏,‏ لأنه خبر عن ماضي‏,‏ ونص عليه‏.‏

ولو قال‏:‏ يا زانية‏,‏ إن شاء الله‏,‏ فهو قاذف لأنه خبر عن ماضي فلا يصح تعليقه بالمشيئة‏.‏

ولو فعل شيئا‏,‏ ثم قال‏:‏ والله ما فعلته إن شاء الله‏.‏ حنث كما قال‏:‏ الزركشي في قواعده‏,‏ وخطأ البارزي في فتواه بعدم الحنث‏.‏

قاعدة‏:‏

أبواب الشريعة كلها على أربعة أقسام‏:‏

أحدها‏:‏ ما لا يقبل الشرط‏,‏ ولا التعليق‏:‏ كالإيمان بالله‏,‏ والطهارة‏,‏ والصلاة والصوم إلا في صور تقدم استثناؤها في أول الكتاب‏,‏ والضمان والنكاح‏,‏ والرجعة والاختيار‏,‏ والفسوخ‏.‏

والثاني‏:‏ ما يقبلهما كالعتق‏,‏ والتدبير والحج‏.‏

 الثالث‏:‏ ما لا يقبل التعليق‏,‏ ويقبل الشرط كالاعتكاف‏,‏ والبيع في الجملة‏,‏ والإجارة‏,‏ والوقف‏,‏ والوكالة‏.‏

الرابع‏:‏ عكسه‏:‏ كالطلاق‏,‏ والإيلاء‏,‏ والظهار‏,‏ والخلع‏.‏

قاعدة‏:‏

ما كان تمليكا محضا لا مدخل للتعليق فيه قطعا‏,‏ كالبيع وما كان حلا محضا يدخله قطعا‏,‏ كالعتق‏.‏

وبينهما مراتب يجري فيها‏:‏ كالفسخ‏,‏ والإبراء‏:‏ يشبهان التمليك وكذا الوقف‏,‏ وفيه شبه يسير بالعتق فجرى وجه ضعيف‏.‏

والجعالة‏,‏ والخلع‏:‏ التزام يشبه النذر‏,‏ وإن ترتب عليه ملك‏.‏

ضابط‏:‏

ما قبل التعليق لا فرق فيه بين الماضي والمستقبل إلا في واحدة‏.‏

وهي‏:‏ إن كان زيد محرما أحرمت‏,‏ فإنه يصح‏,‏ بخلاف إذا أحرم أحرمت فلا يصح‏.‏

ضابط‏:‏

ليس لنا خروج من عبادة بشرط‏,‏ إلا في الاعتكاف‏,‏ والحج‏.‏

قاعدة‏:‏

الشروط الفاسدة‏:‏ تفسد العقود إلا البيع بشرط البراءة من العيوب‏,‏ والقرض بشرط رد مكسر عن صحيح أو أن يقرضه شيئا آخر‏,‏ على الأصح فيهما‏.‏

ضابط‏:‏

لا يقبل البيع التعليق‏,‏ إلا في صور‏:‏

الأولى‏:‏ بعتك إن شئت‏.‏

الثانية‏:‏ إن كان ملكي‏,‏ فقد بعتكه‏.‏

ومنه مسالة اختلاف الوكيل والموكل فيقول‏:‏ إن كنت أمرتك بعشرين فقد بعتكها بها‏.‏

الثالثة‏:‏ البيع الضمني‏:‏ كأعتق عبدك عني على مائة إذا جاء رأس الشهر‏.‏

ولا يقبل الإبراء التعليق‏,‏ إلا في صور‏:‏

الأولى‏:‏ إن رددت عبدي فقد أبرأتك‏,‏ صرح به المتولي‏.‏

الثانية إذا مت فأنت في حل فهو وصية‏.‏ كما في فتاوى ابن الصلاح‏.‏ 

الثالثة‏:‏ أن يكون ضمنا‏,‏ لا قصدا‏.‏ كما إذا علق عتقه‏,‏ ثم كاتبه‏.‏ فوجدت الصفة عتق‏,‏ وتضمن ذلك الإبراء من النجوم‏,‏ حتى يتبعه أكسابه‏,‏ ولو لم يتضمنه‏.‏ تبعه كسبه‏.‏

قاعدة‏:‏

من ملك التنجيز ملك التعليق ومن لا فلا‏.‏

واستثنى الزركشي في قواعده من الأول‏:‏ الزوج يقدر على تنجيز الطلاق والتوكيل فيه ولا يقدر على التوكيل في التعليق‏,‏ إذا منعنا التوكيل فيه‏.‏

ومن الثاني‏:‏ صور يصح فيها التعليق‏,‏ لمن لا يملك التنجيز‏.‏

منها‏:‏ العبد لا يقدر على تنجيز الطلقة الثالثة‏,‏ ويملك تعليقها إما مقيدا بحال ملكه كقوله‏:‏ إن عتقت‏,‏ فأنت طالق ثلاثا‏,‏ أو مطلقا‏:‏ كإن دخلت‏,‏ فأنت طالق ثلاثا ثم دخلت بعد عتقه فتقع الثالثة على الأصح‏.‏

ومنها‏:‏ يجوز تعليق طلاق السنة في الحيض‏:‏ وطلاق البدعة في طهر لم يمسها فيه وإن كان لا يتصور تنجيز ذلك في هذه الحالة‏.‏

قاعدة‏:‏

ما قبل التعليق من التصرفات صح إضافته إلى بعض محل ذلك التصرف‏,‏ كالطلاق والعتق‏,‏ والحج وما لا فلا‏:‏ كالنكاح‏;‏ والرجعة‏,‏ والبيع‏.‏

واستثنى الإمام من الأول‏:‏ الإيلاء‏,‏ فإنه يقبل التعليق ولا يصح إضافته إلى بعض المحل إلا الفرج‏.‏

ولا استثناء في الحقيقة‏,‏ لصدق إضافته إلى البعض‏.‏

واستدرك البارزي‏:‏ الوصية يصح تعليقها‏,‏ ولا تصح إضافتها إلى بعض المحل‏.‏

ويستثنى من الثاني صور‏:‏

منها‏:‏ الكفالة‏,‏ والقذف‏.‏

القول في الاستثناء

فيه قواعد‏:‏

الأولى‏:‏ الاستثناء من النفي‏:‏ إثبات‏,‏ ومن الإثبات‏:‏ نفي‏.‏

فلو قال‏:‏ أنت طالق ثلاثا إلا اثنين إلا واحدة‏,‏ فالمشهور‏:‏ وقوع طلقتين نظائره في الطلاق‏,‏ والأقارير كثيرة‏.‏

 واستشكل على القاعدة‏.‏ مسألة‏:‏ من قال‏:‏ والله لا لبست ثوبا إلا الكتان‏,‏ فقعد عريانا‏,‏ فإنه لا يلزمه شيء‏.‏

ومقتضى القاعدة‏:‏ أنه حلف على نفي ما عدا الكتان‏,‏ وعلى إثبات لبس الكتان وما لبسه‏,‏ فيحنث‏.‏

وأجاب ابن عبد السلام‏:‏ بأن سبب المخالفة أن الأيمان تتبع المنقولات‏,‏ دون الأوضاع اللغوية‏,‏ وقد انتقلت ‏"‏إلا‏"‏ في الاستثناء في الحلف إلى معنى الصفة‏.‏ مثل‏:‏‏"‏سواء‏"‏ ‏"‏وغير‏"‏ فيصير معنى حلفه‏:‏ والله لا لبست ثوبا غير الكتان‏,‏ ولا يكون الكتان محلوفا عليه‏,‏ فلا يضر تركه‏,‏ ولا لبسه‏.‏

ونظير هذه المسألة مسألة‏:‏ والله لا أجامعك في السنة إلا مرة فمضت ولم يجامعها أصلا فحكى ابن كج فيها وجهان‏:‏

أحدهما‏:‏ تلزمه الكفارة‏;‏ لأن الاستثناء من النفي إثبات ومقتضى يمينه‏:‏ أن يجامع مرة ولم يفعل فيحنث‏.‏ والثاني‏:‏ لا‏,‏ وصححه في الروضة‏,‏ لأن المقصود باليمين‏:‏ أن لا يزيد على الواحدة‏,‏ فرجع ذلك إلى أن العرف يجعل إلا بمعنى غير‏.‏

الثانية‏:‏ الاستثناء المبهم في العقود باطل‏.‏

ومن فروعه‏:‏

بعتك الصبرة إلا صاعا‏,‏ ولا يعلم صيعانها‏,‏ وبعتك الجارية إلا حملها‏,‏ فإنه باطل‏.‏ أما الأقارير‏,‏ والطلاق‏:‏ فيصح ويلزمه البيان‏.‏ مثل‏:‏ له علي مائة درهم إلا شيئا ونسائي طوالق‏,‏ إلا واحدة منهن‏.‏

ضابط‏:‏

لا يصح استثناء منفعة العين إلا في الوصية‏,‏ يصح أن يوصي برقبة عين لرجل‏,‏ ومنفعتها لآخر‏.‏

الثالثة‏:‏ الاستثناء المستغرق باطل وفروعه لا تحصى‏.‏

وينبغي استثناء ذلك في الوصية‏,‏ فإنه يصح ويكون رجوعا عن الوصية فيما يظهر‏.‏

الرابعة‏:‏ الاستثناء الحكمي‏,‏ هل هو كالاستثناء اللفظي‏؟‏ على أربعة أقسام‏:‏

أحدها‏:‏ ما لا يؤثر قطعا‏,‏ ولو تلفظ به ضر‏.‏ كما لو باع الموصى بما يحدث من حملها وثمرتها‏,‏ فإنه يصح وهي مستثناة شرعا‏.‏

ولو باع واستثناها لفظا لم يصح‏.‏

الثاني‏:‏ ما يؤثر قطعا‏,‏ كما لو تلفظ به كبيع دار المعتدة بالأقراء‏,‏ والحمل‏.‏

الثالث‏:‏ ما يصح في الأصح ولو صرح باستثنائها بطل كبيع دار المعتدة بالأشهر والعين المستأجرة‏.‏ الرابع‏:‏ ما يبطل في الأصح‏,‏ كبيع الحامل بحر‏,‏ وبحمل لغير مالكها‏,‏ كما لو باع الجارية إلا حملها‏.‏

القول في الدور

مسائل الدور هي‏:‏ التي يدور تصحيح القول فيها إلى إفساده‏,‏ وإثباته إلى نفيه‏.‏

وهي‏:‏ حكمي‏,‏ ولفظي‏.‏

فالأول‏:‏ ما نشأ الدور فيه من حكم الشرع‏.‏

والثاني‏:‏ ما نشأ من لفظة يذكرها الشخص‏.‏

وأكثر ما يقع الدور في مسائل الوصايا والعتق ونحوها‏.‏

وقد أفرد فيها الأستاذ أبو منصور البغدادي كتابا حافلا‏,‏ وأفرد كتابا فيما وقع منه في سائر الأبواب‏.‏ وها أنا أورد لك منه نظائر‏,‏ مفتتحا بمسألة الطلاق المشهورة‏.‏

مسألة‏:‏ قال لها‏:‏ إن‏,‏ أو إذا‏,‏ أو متى‏,‏ أو مهما طلقتك‏,‏ فأنت طالق قبله ثلاثا‏,‏ ثم طلقها‏.‏ فثلاثة أوجه‏:‏ أحدها‏:‏ لا يقع عليها طلاق أصلا‏,‏ عملا بالدور وتصحيحا له‏;‏ لأنه لو وقع المنجز لوقع قبله ثلاث‏,‏ وحينئذ فلا يقع المنجز للبينونة‏.‏

وحينئذ‏:‏ لا يقع الثلاث لعدم شرطه‏,‏ وهو التطليق‏.‏

والثاني‏:‏ يقع المنجز فقط‏.‏

والثالث‏:‏ يقع ثلاث تطليقات‏:‏ المنجزة‏,‏ وطلقتان من المعتق إن كانت مدخولا بها‏.‏ 

واختلف الأصحاب في الراجح من الأوجه‏,‏ فالمعروف عن ابن سريج‏:‏ الوجه الأول وهو أنه لا يقع الطلاق‏,‏ وبه اشتهرت المسألة ‏"‏بالسريجية‏"‏‏,‏ وبه قال ابن الحداد والقفالان‏,‏ والشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب‏,‏ والروياني‏,‏ والشيخ أبو علي‏,‏ والشيخ أبو إسحاق الشيرازي‏,‏ والغزالي‏.‏

وعن المزني أنه قال به في كتاب المنثور‏,‏ وحكاه صاحب الإفصاح عن نص الشافعي وأنه مذهب زيد بن ثابت‏.‏

ورجح الثاني ابن القاص‏,‏ وأبو زيد وابن الصباغ‏,‏ والمتولي‏,‏ والشريف ناصر العمري‏,‏ ورجع إليه الغزالي آخرا‏.‏

قال الرافعي‏:‏ ويشبه أن تكون الفتوى به أولى‏,‏ وصححه في المحرر‏,‏ وتابعه النووي في المنهاج‏,‏ وتصحيح التنبيه‏.‏

وقال الأسنوي في التنقيح‏,‏ والمهمات في الوجه الأول‏:‏ إذا كان صاحب مذهبنا قد نص عليه‏,‏ وقال به أكثر الأصحاب‏,‏ خصوصا‏:‏ الشيخ أبو حامد شيخ العراقيين والقفال‏:‏ شيخ المراوزة‏,‏ كان هو الصحيح‏.‏

ونقله أيضا في النهاية عن معظم الأصحاب‏.‏

ونصره السبكي أولا‏,‏ وصنف فيه تصنيفين‏,‏ ثم رجع عنه‏.‏

وأكثر ما رد به‏:‏ أن فيه باب الطلاق‏,‏ وليس بصحيح‏,‏ فإن الحيلة فيه حينئذ‏:‏ أن يوكل وكيلا يطلقها‏,‏ فإنه يقع‏,‏ ولا يعارضه المعلق‏,‏ بلا خلاف‏;‏ لأنه لم يطلقها‏.‏

وإنما وقع عليها طلاقه‏.‏

فإن عبر بقوله‏:‏ إن وقع عليك طلاقي‏,‏ استوت الصورتان‏.‏

وذكر ابن دقيق العيد‏:‏ أن الحيلة في حل الدور‏:‏ أن يعكس‏,‏ فيقول‏:‏ كلما لم يقع عليك طلاقي‏,‏ فأنت طالق قبله ثلاثا‏,‏ فإذا طلقها وجب أن يقع الثلاث‏;‏ لأن الطلاق القبلي والحالة هذه معلق على النقيضين‏,‏ وهو الوقوع وعدمه‏.‏

وكل ما كان لازما للنقيضين‏,‏ فهو واقع ضرورة‏.‏

ويشبهه قولهم في الوكالة‏:‏ كلما عزلتك‏,‏ فأنت وكيلي‏.‏

نفاذ العزل‏:‏ أن يقول‏:‏ كلما عدت وكيلي‏,‏ فأنت معزول‏,‏ ثم يعزله‏.‏

ذكر نظائر هذه المسألة‏:‏

قال‏:‏ إن آليت منك‏,‏ أو ظاهرت منك‏,‏ أو فسخت بعيبك‏;‏ أو لاعنتك‏,‏ أو راجعتك فأنت طالق قبله ثلاثا‏,‏ ثم وجد المعلق به‏:‏ لم يقع الطلاق وفي صحته الأوجه‏.‏ 

قال‏:‏ إن فسخت بعيني أو إعساري‏,‏ أو استحقيت المهر بالوطء‏,‏ أو النفقة‏,‏ أو القسم‏,‏ فأنت طالق قبله ثلاثا‏,‏ ثم وجد نفذ الفسخ‏,‏ وثبت الاستحقاق‏,‏ وإن ألغينا الطلاق المنجز‏;‏ لأن هذه فسوخ وحقوق تثبت قهرا‏,‏ ولا تتعلق بمباشرته واختياره فلا يصلح تصرفه دافعا لها‏,‏ ومبطلا لحق غيره‏.‏

قال‏:‏ إن وطئتك وطئا مباحا فأنت طالق قبله‏,‏ ثم وطئ لم تطلق قطعا‏.‏

إذ لو طلقت‏:‏ لم يكن الوطء مباحا‏,‏ وليس هنا سد باب الطلاق‏.‏

قال‏:‏ متى وقع طلاقي على حفصة فعمرة طالق قبله ثلاثا‏,‏ ومتى وقع طلاقي على عمرة فحفصة طالق قبله ثلاثا ثم طلق إحداهما لم تطلق هي ولا صاحبتها‏.‏

فلو ماتت عمرة ثم طلق حفصة طلقت‏;‏ لأنه لا يلزم حينئذ من إثبات الطلاق نفيه‏.‏

قال زيد لعمرو‏:‏ متى وقع طلاقك على امرأتك فزوجتي طالق قبله ثلاثا وقال عمرو لزيد مثل ذلك‏,‏ لم يقع طلاق كل واحد على امرأته مادامت زوجة الآخر في نكاحه‏.‏

قال لها‏:‏ متى دخلت وأنت زوجتي فعبدي حر قبله وقال لعبده‏:‏ متى دخلت وأنت عبدي‏,‏ فامرأتي طالق قبله ثلاثا‏,‏ ثم دخلا معا لم يعتق ولم تطلق‏.‏

قال الإمام‏:‏ ولا يخالف أبو زيد في هذه الصورة‏;‏ لأنه ليس فيه سد باب التصرف‏.‏

قال له‏:‏ متى أعتقتك فأنت حر قبله ثم أعتقه‏.‏

فعلى الثاني‏:‏ يعتق وعلى الأول لا‏.‏

قال‏:‏ إن بعتك‏,‏ أو رهنتك فأنت حر قبله‏,‏ فباعه‏.‏

فعلى الثاني‏:‏ يصح‏,‏ ولا عتق‏,‏ وعلى الأول‏:‏ لا‏.‏

قال لغير مدخول بها‏:‏ إن استقر مهرك علي فأنت طالق قبله ثلاثا‏,‏ ثم وطئ‏.‏

فعلى الأول‏:‏ لا يستقر المهر بهذا الوطء‏;‏ لأنه لو استقر بطل النكاح قبله‏,‏ وإذا بطل النكاح سقط نصف المهر‏,‏ وعلى الثاني يستقر ولا تطلق‏.‏

قال‏:‏ أنت طالق ثلاثا قبل أن أخالعك بيوم على ألف تصح لي ثم خالعها على ألف‏.‏

فعلى الأول‏:‏ لا يصح الخلع‏,‏ وعلى الثاني يصح‏,‏ ويقع ولا يقع الطلاق المعلق‏.‏

قال‏:‏ إن وجبت علي زكاة فطرك‏,‏ فأنت حر وطالق قبل وجوبها‏.‏

فعلى الأول‏:‏ لا تجب زكاة فطره وفطرها‏.‏

وعلى الثاني‏:‏ تجب‏;‏ ولا يعتق ولا تطلق‏.‏

ذكره الأستاذ أبو منصور‏.‏

مسائل الدور في العبادات‏:‏

مسألة‏:‏

قال الأستاذ أبو منصور‏:‏ قول الأصحاب إن النجاسات لا تطهر بشيء من المائعات سوى الماء لأن وقوع التطهير بها يؤدي إلى وقوع التنجيس بها‏;‏ لأن أبا حنيفة وافق على أن الخل إذا غسل به شيء‏,‏ صار الخل نجسا‏.‏

مسألة‏:‏

متطهران‏:‏ وجد بينهما ريح شك كل واحد منهما في وجوده منه فلكل أن يصلي منفردا أو إماما‏,‏ وليس لأحدهما أن يقتدي بالآخر‏;‏ لأنا لو صححنا اقتداءه به مع الحدث جعلنا إمامه طاهرا‏,‏ وإذا كان الإمام طاهرا‏,‏ تعين الحدث في المأموم‏;‏ لأن أحدهما‏.‏ محدث‏,‏ وإذا صار محدثا لم يصح اقتداؤه مع الحدث‏.‏

فكان في صحة الاقتداء فساده‏,‏ وكذلك مسألة الإناءين وأشباهها‏.‏

مسألة‏:‏

سها إمام الجمعة وعلم أنه إن سجد للسهو خرج الوقت لا يسجد لأن تصحيح سجود السهو حينئذ يؤدي إلى إبطاله لأن الجمعة تبطل بخروج وقتها‏.‏

وإذا بطلت‏:‏ بطل سجود السهو‏.‏

مسألة‏:‏

من دخل الحرم من غير إحرام‏,‏ لا يلزمه القضاء لأن لزومه يؤدي إلى إسقاط لزومه لأنا إذا ألزمناه القضاء‏,‏ وجب عليه دخول الحرم‏,‏ فيلزمه إحرام مختص به‏,‏ فيقع ما أحرم به عنه لا عن القضاء‏,‏ فكان إيجابه مؤديا إلى إسقاطه‏.‏

ذكر هذه المسائل‏:‏ الأستاذ أبو منصور في كتابه‏.‏

مسألة‏:‏ في أمثلة من الدور الحكمي‏:‏

لو أذن لعبده‏:‏ أن يتزوج بألف‏,‏ وضمن السيد الألف ثم باع العبد من الزوجة قبل الدخول بتلك الألف بعينها لم يصح البيع‏.‏

لأنا لو صححنا البيع ملكته‏,‏ وإذا ملكته بطل النكاح‏.‏ وإذا بطل النكاح من قبلها سقط المهر‏,‏ وإذا سقط المهر‏:‏ بطل الثمن‏,‏ وإذا بطل الثمن المعقود عليه بعينه بطل البيع ففي إجازة البيع إبطاله‏.‏

 قال أبو علي الزجاجي‏:‏ ولهذه المسألة نظائر كثيرة‏.‏

منها‏:‏ لو شهد رجلان على رجل أنه أعتق عبديه‏:‏ سالما وغانما‏;‏ فحكم بعتقهما ثم شهدا بفسق الشاهدين لم يقبل لأنها لو قبلت عادا رقيقين وإذا عادا رقيقين بطلت شهادتهما فقبول شهادتهما يؤدي إلى إبطالها‏,‏ فأبطلناها‏.‏

ومنها‏:‏ لو مات وخلف ابنا وعبدين‏,‏ قيمتهما ألف‏.‏ فأعتقهما الابن فشهدا على الميت بألف دينا لم تقبل شهادتهما‏;‏ لأنها لو قبلت‏,‏ عادا رقيقين‏,‏ فيكون في إجازة شهادتهما إبطالها‏.‏

منها‏:‏ لو مات عن أخ وعبدين‏,‏ فأعتقهما الأخ‏,‏ فشهدا بابن للميت‏,‏ لم تقبل‏,‏ لما ذكر‏.‏

ومنها‏:‏ لو زوج أمته من عبد‏,‏ وأعتقها في مرضه بعد قبض مهرها قبل الدخول‏,‏ ولا يخرج من الثلث إلا بضم المهر إلى التركة‏,‏ فلا يثبت لها خيار العتق لأنه لو ثبت وجب رد المهر‏,‏ فلا تخرج كلها من الثلث‏,‏ فلا تعتق كلها وإذا رق بعضها‏,‏ فلا خيار لها ففي إثبات الخيار لها إبطاله‏.‏

ومنها‏:‏ لو قال لأمته‏:‏ إن زوجتك فأنت حرة فزوجها‏,‏ لم تعتق لأن في عتقها إبطاله‏;‏ لأنا لو قلنا بعتقها في ذلك اليوم بطل تزويجها‏,‏ وإذا بطل تزويجها بطل عتقها‏,‏ فثبت النكاح ولا عتق‏.‏

قلت‏:‏ ونظيرها ما لو قال‏,‏ إن بعتك فأنت حر‏.‏

ومنها‏:‏ لو ادعى المقذوف بلوغ القاذف وأنكر ولا بينة‏,‏ لم يحلف القاذف أنه غير بالغ‏;‏ لأن في الحكم بيمينه إبطالها‏;‏ إذ اليمين من غير البالغ لا يعتد بها‏.‏

ومنها‏:‏ لو دفع إلى رجل زكاة فاستغنى بها‏,‏ لم يسترجع منه لأن الاسترجاع منه يوجب دفعها ثانيا لأنه يصير فقيرا بالاسترجاع‏.‏

قال الزجاجي‏:‏ والأصل في هذه المسائل كلها قوله تعالى‏:‏ ‏{‏وَلا تَكُونُوا كَالَّتِي نَقَضَتْ غَزْلَهَا مِنْ بَعْدِ قُوَّةٍ أَنْكَاثاً‏}‏ فعير من نقض شيئا بعد أن أثبته‏,‏ فدل على أن كل ما أدى إثباته إلى نقضه باطل‏.‏